Miet- oder Pachtgarantien im Rahmen eines Immobilienanlageprojekts unter Beteiligung eines geschlossenen Immobilienfonds können Fondsetablierungskosten im Sinne des § 6e Absatz 2 Einkommensteuergesetz (EStG) sein. Das Finanzgericht (FG) Hamburg hat keine durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die rückwirkende Anwendung dieser Vorschrift auf den Veranlagungszeitraum 2014 (§ 52 Absatz 14a EStG).

Die Beteiligten streiten darüber, ob Aufwendungen für eine so genannte Pre-Opening-Zahlung und eine Pachtgarantie als Anschaffungskosten in Form von Fondsetablierungskosten abzuschreiben sind oder ob es sich hierbei um sofort abzugsfähige Werbungskosten handelt.

Die Klägerin behandelte Kosten für eine Pachtgarantie als aktiven Rechnungsabgrenzungsposten und grenzte diesen über 25 Jahre ab. Aufwendungen für eine Pre-Opening-Zahlung behandelte sie als sofort abzugsfähige Werbungskosten. Der Beklagte ordnete die Kosten für die Pachtgarantie und die Pre-Opening-Zahlung gemäß Textziffer 17 eines Schreibens des Bundesfinanzministeriums vom 20.10.2003 (BStBl. I 2003, 546) als Anschaffungskosten ein.

Das FG Hamburg folgte der Auffassung des Beklagten und wies die Klage als unbegründet ab. Die Aufwendungen für die Pachtgarantie und die Pre-Opening-Zahlung seien als Anschaffungskosten in Form von Fondsetablierungskosten (§ 6e EStG) zu behandeln und abzuschreiben. Die Klägerin erziele zwar Überschusseinkünfte (Vermietung und Verpachtung, § 21 EStG), wohingegen § 6e EStG unmittelbar nur für Gewinneinkünfte anzuwenden sei. § 9 Absatz 5 Satz 2 EStG ordne indes eine entsprechende Anwendung von § 6e EStG bei den Überschusseinkünften an.

§ 6e EStG sei gemäß § 52 Absatz 14a EStG auch auf Wirtschaftsjahre anzuwenden, die vor dem 18.12.2019 endeten, sodass die Vorschrift Rückwirkung für das Streitjahr 2014 entfalte.

Das Gericht war allerdings nicht davon überzeugt, dass die rückwirkende Anwendung des § 6e EStG im Streitfall verfassungswidrig sei, sodass eine Vorlage nach Artikel 100 Grundgesetz nicht in Betracht kam. Zwar werde im Schrifttum die Verfassungswidrigkeit der Rückwirkung unterschiedlich beurteilt, sodass Zweifel in dieser Hinsicht durchaus angezeigt seien. Gesetze mit echter Rückwirkung seien grundsätzlich verfassungswidrig, von diesem grundsätzlichen Verbot bestünden jedoch Ausnahmen. Da der Gesetzgeber mit der gesetzlichen Neuregelung – jedenfalls im Kern – die bis zum Urteil des Bundesfinanzhofs (BFH) vom 26.04.2018 (IV R 33/15) weitgehend akzeptierte und höchstrichterlich gefestigte Rechtslage wiederhergestellt habe, bestünden gute Gründe dafür, die echt rückwirkende Anwendung des § 6e Absatz 1, Absatz 2 EStG im Streitfall für (verfassungsrechtlich) zulässig zu halten.

Gegen das Urteil wurde bereits Revision eingelegt. Diese ist beim BFH unter dem Aktenzeichen IX R 13/24 anhängig.

Finanzgericht Hamburg, Urteil vom 21.02.2024, 6 K 27/22, nicht rechtskräftig