Die Rückausnahme des § 8d Absatz 1 Satz 2 Nr. 2 Körperschaftsteuergesetz (KStG), die zu einer Anwendbarkeit der Regelungen zum schädlichen Beteiligungserwerb führt, ist für gewerbesteuerliche Zwecke dahin einschränkend auszulegen, dass sie bei einer Beteiligung an einer Mitunternehmerschaft nicht zum Tragen kommt. Dies hat das Finanzgericht (FG) Düsseldorf entschieden.

Streitig war die Frage, ob es aufgrund einer Anteilsübertragung zu einem Wegfall des zum Ende des Vorjahres festgestellten Gewerbeverlustes der Klägerin gekommen ist.

Die Klägerin – eine GmbH – war seit 2011 bis zum 31.12.2020 an einer KG beteiligt. 2021 veräußerte der Alleingesellschafter seine gesamten Anteile an der Klägerin an einen Dritten. Das beklagte Finanzamt ging daraufhin von einem schädlichen Beteiligungserwerb nach § 8c KStG aus. Folge sei der Untergang des zum 31.12.2020 festgestellten Gewerbeverlustes.

Zwar habe die Klägerin einen Antrag auf Nichtanwendung des § 8c KStG gestellt (so genannter fortführungsgebundener Verlustvortrag nach § 8d Absatz 1 KStG). Dies scheitere aber daran, dass die Klägerin in den letzten drei Jahren vor der Anteilsübertragung an der KG – also einer Mitunternehmerschaft – beteiligt gewesen sei (§ 8 d Absatz 1 Satz 2 Nr. 2 KStG).

Die Klägerin ist dagegen der Ansicht, dass die Rückausnahme nach § 8d Absatz 1 Satz 2 Nr. 2 KStG hinsichtlich der Gewerbesteuer eine vom Gesetzgeber so nicht beabsichtigte überschießende Wirkung habe.

Das FG gab der Klage statt. Der festgestellte Gewerbeverlust sei aufgrund des gestellten Antrags nach § 8d Absatz 1 KStG nicht nach § 8c Absatz 1 KStG untergegangen. Die Voraussetzungen des § 8d Absatz 1 Satz 1 KStG seien erfüllt und die Rückausnahme gemäß § 8 d Absatz 1 Satz 2 Nr. 2 KStG greife nicht ein. Die bloße Beteiligung an einer Mitunternehmerschaft habe für Zwecke der Gewerbesteuer keinen Verlustuntergang zur Folge.

Denn nach § 10a Sätze 10 bis 12 Gewerbesteuergesetz (GewStG) seien die §§ 8c und 8d KStG nur "entsprechend" und daher unter Berücksichtigung gewerbesteuerlicher Besonderheiten anzuwenden. Ein Missbrauch sei dabei gewerbesteuerlich aufgrund der Beteiligung an einer Mitunternehmerschaft nicht zu befürchten, da diese selber Subjekt und Schuldner der Gewerbesteuer sei. Die Klägerin könne daher die ihr von der KG zuzurechnenden Verluste zwar abziehen, diese würden aber bei der Festsetzung der Gewerbeteuer dem Gewerbeertrag wieder zugerechnet (§ 8 Nr. 8 GewStG). Die beteiligte Gesellschaft könne also von den Verlusten der Beteiligungsgesellschaft weder über eine Verlustzurechnung "profitieren", noch sei ein "Mantelkauf" mit dem Ziel der Verlustübernahme zur Reduzierung der eigenen Gewerbesteuerbelastung möglich.

Die Entscheidung ist nicht rechtskräftig. Die vom FG zugelassene Revision ist beim Bundesfinanzhof unter dem Aktenzeichen XI R 9/24 anhängig.

Finanzgericht Düsseldorf, Urteil vom 07.03.2024, 9 K 382/23 G,F, nicht rechtskräftig